Carlos A. Estebenet
Abogado experto en seguros y reaseguros.
Bulló-Tassi-Estebenet-Lipera-Torassa Abogados (Socio Director)
Buenos Aires, Argentina

Antecedentes

Es claro que el solo dictado de una ley por si misma en modo alguno puede cambiar una realidad y menos establecer un sistema que requiere de la inteligencia y voluntad para su implementación.

Lo expresado se plasma en la concreta decisión política de las autoridades para la operatividad de una legislación.

Esta es la situación y el desarrollo de las normas vigentes en la República Argentina sobre el medioambiente y el estado de las coberturas autorizadas.

En una aproximación más amplia al tema que pretendo desarrollar, es preciso explicar dos facetas que se dan en un mismo sistema pero con objetivos diferenciados. Por un lado se trata de los daños que individualmente sufren las personas y sus cosas, que generan la obligación de indemnizar. Por otra parte, estos daños pueden a su vez ser generados por la contaminación al ambiente, y se le aplican las normas generales sobre responsabilidad civil y algunas particulares que las complementan. En este supuesto no se presentan inconvenientes para su cobertura y de hecho existe una larga tradición de condiciones autorizadas generalmente en línea con las que propone el reaseguro internacional.

La idea de este trabajo radica en analizar las normas que establecen una política ambiental nacional, direccionadas a proteger el medioambiente en si y lo que más adelante analizaremos como remediación o recomposición y especialmente las condiciones aprobadas para esta cobertura en particular. Cuando hago alusión a la necesidad de la voluntad del Estado para poner en marcha y plasmar en la realidad esquemas normativos, me estoy refiriendo específicamente a esta última opción.

Legislación

La Ley General del Ambiente fue promulgada en el año 2002 pero recién en estos últimos años tuvo aplicación práctica mediante la plasmación de los institutos allí previstos. El origen de la norma mencionada deviene del artículo 41 de la Constitución Nacionalⁱ en cuanto consagra los principios y derechos fundamentales en materia ambiental: 1) el derecho a un ambiente sano y equilibrado; 2) apto para el desarrollo humano; 3) sin comprometer las generaciones futuras; 4) estableciendo el deber de preservación; 5) la obligación de recomposición en caso de daño; 6) la utilización racional de los recursos; 7) impone a las autoridades el deber de preservar estos derechos; 8) establece el reparto de las competencias entre la Nación y las Provincias y 9) finalmente prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos peligrosos o radiactivos.

En función de lo precedentemente expuesto referido a la distribución de competencias, la citada ley establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable. Las pautas mínimas que establece la ley pueden ser complementadas por aquellas de carácter local en función de las particularidades o necesidades de cada región, ello en consideración al sistema federal imperante. Bajo esta fórmula se establecen los objetivos a cumplir, las pautas para la interpretación y aplicación de la ley, en qué casos corresponde la competencia judicial local y en cuáles la nacional o federal y los instrumentos de la política, incluyendo un procedimiento de evaluación de impacto ambiental de toda actividad que sea susceptible de degradar el ambiente o afectar de forma significativa la calidad de vida de la población. Todos estos son puntos relevantes del articulado. Desde una óptica general parece claro que nos encontramos en el marco de un verdadero sistema que establece las pautas globales de la política y no deja blancos que rellenar.

Concepto de daño y sus efectos

La noción de «daño» resulta harto escueta pero de una considerable amplitud. Se refiere al daño ambiental de incidencia colectiva y lo define como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas o los bienes o valores colectivosⁱⁱ.

No existe una enumeración de los recursos que potencialmente puedan ser afectados, de modo tal que con la referencia de la precedente definición deberá enmarcarse lo que en concreto se considere daño ambiental. Al tratarse de daños de incidencia colectiva, quedan fuera de los alcances de la ley aquellos perjuicios que individualmente sufran las personas y que pueden coexistir con los que se regulan particularmente en la normativa en comentario. Lo que no será posible aducir como daño particular es la afectación general al medioambiente: debe existir un nexo causal entre el acto u omisión que afectó al medioambiente y un daño o perjuicio de carácter individual debidamente acreditado de conformidad con la legislación común civil.

Otro punto que me parece importante resaltar, es que debe tratarse de una alteración «relevante». No existen parámetros legales para definir lo que se debe considerar relevante, a excepción del indicio que nos suministra el Código Civil al mencionar la «normal tolerancia» en el contexto de las normas relativas a las restricciones y límites al dominio por el uso de inmuebles y los daños que puedan ocasionar a vecinosⁱⁱⁱ . En el mismo sentido vale recordar a Cafferatta^iv en su cita a Ricardo Lorenzetti^v en la que caracteriza el daño ambiental como toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio o uno o más de sus componentes; señala que «este criterio sirve para delimitar aquellos casos en que la actividad productiva, transformando el medio ambiente, no resulta lesiva». De tal manera, la acción lesiva comporta «una desorganización» de las leyes de la naturaleza. El segundo aspecto es que esa modificación sustancial del principio organizativo repercute en aquellos presupuestos del desarrollo de la vida. El medioambiente se relaciona entonces con la vida, en sentido amplio, comprendiendo los bienes naturales y culturales indispensables para su subsistencia. Podrían citarse infinidad de autores cuyas especulaciones resultarían útiles a los efectos de brindar parámetros al concepto de relevancia que prevé la ley, pero el caso concreto, las circunstancias en que se produce y la evolución de los criterios determinará su encuadramiento.

Luego de las consideraciones referidas al daño, debemos introducirnos en la problemática de los «efectos» que produce y surge de los propios términos de la ley la obligación de restablecer las cosas a su estado anterior. El que cause un daño ambiental resulta objetivamente responsable de su remediación salvo que no sea técnicamente factible, en cuyo caso deberá abonar una indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria. La misma deberá ser depositada a la orden del Fondo de Compensación Ambiental, creado por esta misma ley que se analiza. Lo expuesto implica admitir la posibilidad de indemnizar y la necesaria intervención de los poderes jurisdiccionales ordinarios^vi. Los extremos para acreditar la exención de responsabilidad son muy estrictos, y prácticamente convierten la responsabilidad del causante del daño en objetiva: Debe acreditarse que habiendo adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del autor, los daños se produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no debe responder^vii.

Tratándose de daños de incidencia colectiva, el concepto de «víctima» es comprensivo de la comunidad en general y las instituciones que la representan, de modo tal que dicho extremo referido a la culpa de la víctima se convertiría en no operativo, salvo que pueda considerarse como tal al propio estado. En cuanto a los legitimados para iniciar las acciones, lo usual es que los tres niveles del estado (nacional, provincial y municipal) la ostenten y la ley incluya al Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental. La ley legitima también a la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción^viii . En tal caso debe tenerse en cuenta que la legitimación que otorga esta ley es para obtener la recomposición del ambiente o indemnización a depositar en el fondo de compensación y no la acción personal que pudiera tener el damnificado por daños a su persona o cosas.

Finalmente, merece comentarse respecto del régimen en sí, algunas cuestiones que hace a su peculiaridad: a) se establece la responsabilidad solidaria para el caso que no sea posible determinar el responsable del daño; b) la posibilidad del Juez de fallar extra petita; c) los efectos erga omnes de la sentencia dictada, a excepción de que sea rechazada por cuestiones probatorias^ix.

Solución aseguradora propuesta

El esquema antes descripto descansa en un sistema de seguro obligatorio establecido por la propia ley, de modo general y sin las especificaciones necesarias para su funcionamiento práctico. «Toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir; asimismo, según el caso y las posibilidades, podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación^x.» La obligación se impone a aquellos que por su actividad tengan la potencialidad de afectar al medioambiente. Se requiere que el mismo tenga entidad suficiente, sin especificar los parámetros para su consideración. El objeto del seguro sería garantizar el financiamiento de la recomposición del daño, esto implica que en todos los casos la obligación del asegurador será siempre pecuniaria y bajo ningún concepto consistirá en una obligación de hacer.

Los condicionados tradicionales que se encontraban en uso no cumplían con las especificaciones de la ley: especialmente porque estos no incluían la remediación y en todos los casos se contemplaban limitaciones que podían colisionar con el concepto de «entidad suficiente» que manda la norma.

Resultó entonces que sobre estas líneas directrices generales dadas por la legislación debió avanzarse en la formulación de un producto con características propias que diera cumplimiento a las mismas. Este proceso tiene sus inicios en el año 2007 y recién culmina con la aprobación de condiciones a fines del año 2012. La complejidad de la cuestión, la insuficiencia de las normas emanadas de la ley y la circunstancia de que dos autoridades estatales intervinieran: la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable y la Superintendencia de Seguros de la Nación, hizo que el sistema se retrasara o funcionara parcialmente durante algunos años mediante condiciones aprobadas del ramo caución. Se consideró parcial esta última solución en atención a que no se trasladan al asegurador los efectos económicos del riesgo, ya que opera como una garantía con derecho al recobro por parte del asegurador que realiza el pago.

De todos modos y tal como lo explicaré a continuación en la que considero una primera solución integral a la cuestión, se ha mantenido la posibilidad de cumplir con la manda de la ley mediante la modalidad del seguro de caución.

En efecto, el 6 de septiembre de 2012 el Poder Ejecutivo Nacional dicta el decreto 1.638/2012 mediante el cual se reglamenta el artículo 22 de la ley de modo integral, dándole finalmente vida a un sistema que parecía inerte. El citado decreto resulta coronado por la resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación del 19 de Octubre de 2012 n° 37.160, mediante la cual se aprobó el clausulado a utilizar y los requisitos que deben cumplir las entidades que deseen operar en el ramo. No obstante es el mismo decreto el que establece las pautas generales, las obligaciones y organismos que regirán el sistema. Se crea la Comisión Técnica de Evaluación de Riesgos Ambientales, se trata de un organismo de asesoramiento y asistencia técnica, integrado por tres miembros designados por el Jefe de Gabinete de Ministros y al menos por un representante de la Secretaría de ambiente y desarrollo sustentable y uno de la Superintendencia de Seguros de la Nación^xi.

Se establecen dos cuestiones de suma importancia a cargo del asegurador: 1) La determinación del Monto Mínimo Asegurable de Entidad Suficiente y 2) La realización del Estudio de Situación Ambiental Inicial con el objeto de relevar el riesgo y detectar daños preexistentes. Una de las cuestiones que pueden surgir es el alto costo del estudio que debe realizarse antes de la celebración del contrato^xii.

Se ratifica el listado de actividades riesgosas con los criterios de ponderación establecidos previamente^xiii.

Se prohíbe otorgar la cobertura a personas vinculadas o sobre las que se ejerza el control o perteneciente al mismo grupo económico^xiv.

En cuanto al clausulado^xv, se destacan los siguientes puntos:

1. Se admite tanto la modalidad del seguro de Caución como el de responsabilidad por daño, al que en mi visión, llamaría de responsabilidad civil.
2. El objeto de la cobertura será exclusivamente garantizar el financiamiento de la recomposición.
3. Se considera el daño accidental ya sea que se manifieste de forma súbita o gradual.
4. Se define el daño cuando implique un riesgo inaceptable para la salud humana, o la destrucción de un recurso natural o su deterioro abusivo.
5. En el seguro de Caución la causa que dio origen al daño debe ocurrir durante la vigencia de la póliza.
6. En el de responsabilidad se admite la modalidad de reclamo: la primera manifestación o descubrimiento debe producirse durante la vigencia de la póliza y notificarse al asegurador en dicho período o el extendido de reclamo que como mínimo debe ser de 3 años.
7. Las franquicias no podrán exceder del 10 por ciento de la suma asegurada: en caso de siniestro el asegurador deberá abonar el total y repetir al asegurado el importe de la misma.
8. Solo se admitirán clausulas limitativas del riesgo que conforme la técnica aseguradora resulten imprescindibles.
9. En caso de rescisión debe darse un preaviso de treinta días a la autoridad ambiental competente.
10. En el seguro de caución el tomador será el titular de la actividad riesgosa y el Estado el asegurado.
11. En el seguro de responsabilidad el titular de la actividad riesgosa será el asegurado y el Estado será considerado tercero con exclusivo derecho a reclamo.
12. Se establece un procedimiento específico en caso de siniestro^xvi.

Controversia judicial^xvii

El trascendente paso que dieron las autoridades con el dictado del decreto mencionado en los puntos anteriores ha sido cuestionado por una fundación dedicada al medioambiente «Fundación Medio Ambiente», la cual ha deducido y obtenido en instancias inferiores (Primera Instancia y Cámara de apelaciones) una medida cautelar que suspende la aplicación del Decreto mientras se sustancien y decidan las impugnaciones al mismo.

No se trata de resoluciones definitivas dado que el fondo de la cuestión no fue tratado y queda pendiente un recurso de queja interpuesto ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación con el objeto de dejar sin efecto la citada medida provisoria.

La misma Fundación tiene interpuesta otra medida cautelar, resuelta a favor del peticionante en primera instancia y deducidos los recursos de apelación por parte del “Estado Nacional” y la “Superintendencia de Seguros de la Nación”.

El punto en cuestión se sitúa en el requisito previo exigido en la anterior normativa referido a la capacidad técnica para remediar, mediante contratos suscriptos con operadores debidamente habilitados.

Se ha considerado que la acreditación de los contratos debe ser previa y necesaria al otorgamiento de la autorización para operar en el ramo y que dicha obligación encuentra su fundamento en la ley.

El Estado Nacional ha interpuesto los recursos pertinentes en tanto considera que los mentados requisitos son resorte exclusivo del poder administrador y no emanan de la ley.

Posición que compartimos en tanto conforme se desprende de la misma normativa la obligación del asegurador consiste en aportar las sumas de dinero necesarias para la recomposición y no ejecutar la misma.

Reflexión

Si bien el sistema es perfectible y hasta el momento no hay una evaluación clara sobre los aseguradores que estarán dispuestos a operar bajo estas condiciones, el dictado de las normas con más las autorizaciones pertinentes pondrán a prueba el mismo y debería verse como un avance de importancia luego de más de diez años de vigencia de la ley sin perjuicio de la cuestiones de fondo aun pendientes.

Las objeciones plateadas al sistema propuesto y las medidas cautelares obtenidas en nada favorecen al desarrollo de la cobertura del riesgo y nos hacen reflexionar sobre la necesidad de plasmar en la propia ley las cuestiones fundamentales que hacen a la operatividad de la cobertura, tal como lo expresamos precedentemente.

El punto central que resulta motivo de polémica radica en avizorar en que medida los Tribunales Argentinos admitirán en este seguro obligatorio las limitaciones que se establezcan contractualmente. La pregunta precedente se viene formulando desde la época en que la actual ley era un simple proyecto.

A nuestro criterio la estabilidad normativa resulta esencial para que el sistema pueda funcionar y sea apetecible para operadores con suficiente solvencia y experiencia en el ramo.

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ⁱTodos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesaria para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actuales o potencialmente peligrosos y de los radiactivos. Art 41 Constitución Nacional.

El presente capítulo establece las normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que , por acción u omisión, causen dado ambiental de incidencia colectiva. Se define el daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos. Art. 27 Ley General del Ambiente.

ⁱⁱLas molestias que ocasiones el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquellas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. En la aplicación de esta disposición el Juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitará sumariamente. Art. 2618 Código Civil.

^ivCafferatta, Nestor A. Régimen jurídico del daño ambiental. R.C y S 2010-VIII-9

^vLorenzetti, Ricardo L. « Reglas de solución de conflictos entre propiedad y medio ambiente» en La Ley, 1998-A 1026 . Y del mismo autor «La protección jurídica del ambiente», en La Ley, 1997.E-1467.

^viArt. 28 Ley General del Ambiente.

^viiArt 29 Ley General del Ambiente.

^viiiArt. 30 Ley General del Ambiente.

^ixArts. 31, 32 y 33 de la Ley General del Ambiente.

^xArt. 22 Ley General del Ambiente.

^xiArt. 9° Decreto 1638/2012.

^xiiArt. 5° Decreto 1.638/2012.

^xiiiArt. 8° Decreto 1.638/2012.

^xivArt. 4° Decreto 1.638/2012.

^xvArts. 1°, 2° y 3° Decreto 1.638/2012

^xviArts. 6° y 7° Decreto 1.638/2012

^xviiCausa 1892/12 de “Fundación Medio Ambiente”, Causa 56432/12 “Fundación Medio Ambiente”

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